SEBRAE/SC - Artigos para MPE's

 
  Data Inclusão: 18/07/2003
Autor: Valor Online
Fonte: Valor On-line

Os aspectos trabalhistas da terceirização da mão-de-obra

"A legislação brasileira evoluiu em relação à terceirização da atividade-fim".

A legislação e os tribunais trabalhistas brasileiros estão em constante desenvolvimento no que diz respeito à contratação de empregados, buscando assim minimizar o desemprego e abrir novos caminhos para a contratação de mão-de-obra, inclusive mediante a terceirização de serviços.

Após muitas discussões e reiteradas decisões quanto à legalidade da contratação de serviços terceirizados, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) editou a Súmula nº 331 que consolida o entendimento de que é ilícita a contratação de mão-de-obra para a prática de atividade preponderante da empresa tomadora de serviços, formando-se, nestes casos, o vínculo de emprego diretamente com ela. Esse entendimento encontra-se vinculado ao disposto no artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), o qual estabelece que empregador é aquele que assume os riscos da atividade econômica, admitindo e assalariando, bem como dirigindo a prestação pessoal dos serviços. Nesse aspecto, o entendimento majoritário dos tribunais é de que a contratação de terceiros para a atividade preponderante da empresa representa a transferência do risco do negócio, fato que não pode ocorrer.

Importante enfatizar, entretanto, que a dinâmica da economia, especialmente no que diz respeito ao desenvolvimento tecnológico e à modernização industrial, diante das inovações trazidas pela implementação da qualidade total nas empresas, levou à abertura de novas indústrias especializadas na fabricação de determinadas matérias-primas e de empresas especializadas no fornecimento de determinado serviço, que eram, anteriormente, totalmente produzidos ou fornecidos pela própria empresa responsável pelo produto final e considerados como parte integrante do processo produtivo da empresa que hoje é a tomadora desses serviços. Esse novo conceito tem feito com que as empresas nacionais se reestruturem a fim de que possam se tornar mais competitivas, especialmente no mercado internacional. Dessa forma, o conceito de atividade preponderante, também conhecido por atividade-fim, tem que ser constantemente revisto, eis que atividades consideradas essenciais para as empresas anos atrás são consideradas hoje tão somente como meios da execução do seu negócio. E a evolução desse conceito é ilimitada, na medida em que cada vez mais se exige foco no processo produtivo.

O que se verifica é que os tribunais trabalhistas nem sempre acompanham a evolução desse conceito com a velocidade desejada, considerando como fraude terceirizações absolutamente lícitas e, assim, impedindo a adoção da terceirização como meio de flexibilização das relações de trabalho.

A legislação brasileira tem evoluído e se modernizado com relação à possibilidade de terceirização da atividade essencial da empresa. A Lei nº 9.472/97, em seu artigo 94, inciso II, autoriza as concessionárias de serviços de telecomunicações a contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados. Assim, deu-se um grande passo à legalidade da transferência de serviços inerentes à atividade-fim da empresa, o que poderá gerar futuros reconhecimentos da possibilidade dessa atividade ser terceirizada também com relação a outras áreas empresariais, sem que isso configure algum tipo de burla à legislação.

Por outro lado, é importante ressaltar que, independentemente da terceirização da atividade-meio ou fim, caso seja verificado que o profissional alocado na prestação de serviços estiver, de fato, exercendo suas funções de forma pessoal e com habitualidade, bem como subordinado às ordens e mandamentos da empresa tomadora de serviços, fatalmente será considerado empregado dessa empresa, reconhecendo-se a fraude na terceirização da atividade.

Vale lembrar, também, que mesmo não havendo qualquer ilegalidade na contratação de interposta empresa, a tomadora de serviços responderá de forma subsidiária pelo inadimplemento da prestadora com relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas. Essa responsabilidade decorre da culpa "in eligendo" e "in vigilando". Ou seja, se a tomadora de serviços não escolher uma prestadora de serviços idônea, ou mesmo não fiscalizar o correto pagamento dos empregados da prestadora de serviços, ela poderá ser condenada, de forma subsidiária, em eventual reclamação trabalhista. Mas a tomadora do serviço pode ingressar com ação regressiva em face da prestadora de serviços, requerendo o ressarcimento dos valores desembolsados na ação trabalhista. A responsabilização subsidiária somente se verifica se a empresa prestadora de serviços, como devedora principal, não possuir patrimônio suficiente para cumprir suas obrigações.


Com relação à responsabilidade previdenciária, as empresas tomadoras de serviços estão obrigadas a reter o equivalente a 11% da nota fiscal da empresa prestadora de serviços, podendo utilizar referido valor para compensação da sua própria folha de pagamento. A determinação elimina a responsabilidade solidária da empresa tomadora de serviços por débitos previdenciários da prestadora.

Se as empresas contratantes tomarem as devidas cautelas com relação à terceirização de seus serviços, conforme acima mencionado, diminuirão dessa forma seu risco de responsabilização trabalhista com relação aos empregados da prestadora de serviços.


*Regina Ribeiro do Valle e Marcela W. Ejnisman são advogadas e sócias do escritório Tozzini, Freire, Teixeira e Silva Advogados. Colaborou no artigo Marcelo Pereira Gômara, sócio responsável pela área trabalhista do escritório de Tozzini, Freire, Teixeira e Silva Advogados.


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