SEBRAE/SC - Artigos para MPE's

 
  Data Inclusão: 07/11/2003
Autor: Valor Online
Fonte: Valor On-line

Os conflitos de competência e a nova lei do ISS

Uma das questões de maior relevância na Lei Complementar nº 116 é - ou deveria ser - a solução dos conflitos de competência entre União, Estados e municípios em relação à incidência do Imposto Sobre Serviços (ISS), do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e mesmo do Imposto sobre Operações Financeiras (IOF). Aliás, é nos conflitos entre os diversos tributos que se localizam os maiores problemas. A exemplo das leis complementares anteriores (Decreto-Lei nº 406/68, Decreto-Lei nº 834/69 e Lei Complementar nº 56), também a Lei Complementar nº 116 preferiu adotar uma elevada dose de casuísmo. O artigo 1º dispõe que o ISS incide sobre os serviços previstos na lista anexa, ainda que esses não constituam atividade preponderante do prestador. O parágrafo 2º do artigo 1º da Lei Complementar nº 116 dispõe: "...ressalvadas as exceções previstas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos..." ao ICMS, "ainda que sua prestação envolva o fornecimento de mercadorias...".

As regras - sem entrar na sua validade constitucional, o que demandaria outro tipo de exame - são as seguintes: (a) só o ISS incide sobre os serviços puros previstos na lista; (b) o ISS é devido apenas sobre a parcela de serviços, mas não sobre fornecimento de mercadorias, quando a própria lista se encarregue de sobre elas fazer incidir o ICMS; (c) o ISS é devido sobre os materiais, como parte integrante do serviço prestado, quando a lista não estabeleça sobre a incidência do ICMS; (d) serviços não previstos na lista não são tributáveis pelo ISS, não o sendo também pelo ICMS a não ser que se trate de comunicação ou transporte intermunicipal, ou que se configurem como venda mercantil.

A lista de serviços, portanto, se encarrega de estabelecer os casos de incidência exclusiva do ISS; ou de incidência do ICMS sobre o valor das mercadorias e do ISS sobre serviços; ou ainda em que o ISS só se torna devido se os materiais foram fornecidos para tomador. Entre as hipóteses ali previstas figuram algumas relacionadas com a construção civil, previstas nos itens 7.02 e 7.04, em que o ICMS é declarado devido sobre o valor do fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador fora do local da prestação dos serviços. Já na colocação ou instalação (7.06) de carpetes, tapetes, cortinas, divisórias, revestimentos, vidros etc., a incidência do ISS só se dá se o prestador não fornecer qualquer material, sendo todo ele fornecido pelo tomador (a lista anterior se referia ao material fornecido pelo usuário final). Essa é uma das muitas hipóteses em que o prestador dos serviços, se quiser também fornecer os materiais, costuma dividir suas atividades em duas empresas distintas, uma para prestar os serviços e outra para vender mercadorias. Aliás, os serviços (item 14.06) consistentes em instalações e montagens, prestados ao usuário final, exclusivamente com material por ele fornecido também são daqueles que em que é usual essa separação. Outras hipóteses em que a lista prevê ser devido o ICMS sobre materiais, mercadorias ou peças e partes, alimentação e bebidas: 14.01 (lubrificação, limpeza, consertos etc.), 14.03 (recondicionamento de motores) e 17.11 (organização de festas, recepções, bufê).

No caso de hospedagem, em suas diversas modalidades, o item 9.01 da lista dispõe que o ISS incide também sobre o valor da alimentação e gorjeta, quando incluído na diária. Isso faz pressupor que a alimentação, cobrada em separado, mesmo do hóspede, fica sujeita ao ICMS. Aqui, e no caso dos bufês, a Lei Complementar nº 116 não foi capaz de eliminar de vez o foco de polêmicas em torno do assunto, ao não adotar o conceito claro de prestação de serviços por oposição ao de venda mercantil, como decorrência do casuísmo acima referido. Preferindo, mais uma vez, ater-se à enumeração, ao invés de também definir, a Lei Complementar nº 116 incide nos mesmos erros das anteriores. Há também nesse item 9.01 confusão entre preço dos serviços e ingresso ou entrada de recursos, ao se estabelecer que as gorjetas, quando incluídas no diária, ficam sujeitas ao ISS. Existem itens que demandam muita atenção, porque envolvem fornecimento de materiais (software, gráficas) ou em que se faz necessária a distinção entre serviços e comunicação (provimento de acesso, download de software, música, filmes etc).

Outra fonte de conflitos é o parágrafo 1º do artigo 1º, que dispõe que o ISS incide também sobre o serviço proveniente do exterior do país ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do país. Aqui se abrem para os importadores de serviços amplas possibilidades de contestação do ISS, baseada, entre outros fundamentos, em que a União Federal tributa a remessa de rendimentos ao exterior, decorrentes de prestação de serviços, e tem competência para legislar sobre comércio exterior, podendo sobre ele instituir impostos, embora não sobre importação e exportação especificamente de serviços (ainda). Portanto, tal previsão gera, isso sim, um grande conflito, já que não há possibilidade constitucional de incidência de imposto municipal sobre a importação de serviços.

*José Roberto Pisani é sócio e coordenados da área fiscal trabalhista do Pinheiro Neto Advogados.


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